К нам едет ревизор. Без прав

Если внимательно почитать КоАП, можно прийти к неожиданному выводу: рядовой инспектор штрафовать за неприменение ККТ не имеет права. Это можно было бы назвать теоретическим изыском, если бы так не считали арбитры.

Даже когда кассир не выдал инспектору (проводящему контрольную закупку) кассовый чек, фирма может избежать наказания. Причем на законных основаниях. Свою защиту постройте на неправомерности инспектора проводить контрольные закупки и штрафовать. Расскажем, как это сделать.

Документы скучные...

То, что инспектор вправе контролировать использование фирмой кассового аппарата, бесспорно. Это право закреплено законом о ККТ (от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ) и стареньким законом о налоговых органах (от 21 марта 1991 г. № 943-1). Однако это вовсе не означает, что налоговый работник имеет право штрафовать. Раз штраф за неприменение ККТ административный, полномочия налоговых работников надлежит проверить по Кодексу об административных правонарушениях. Другие нормативные документы в данном случае не имеют никакого значения.

Перечень нарушений, по которым налоговый инспектор имеет право составлять протокол, приведен в пункте 2 статьи 28.3 КоАП (подп. 5). Однако такого нарушения, как невыдача кассового чека, в этом перечне нет. Убедитесь сами. Значит, оформлять протокол, если продавец не пробил чек, инспектор не вправе (справочно: нет протокола – нет и штрафа). Как видно из статьи 28.3 КоАП, такие полномочия есть лишь у работников милиции (подп. 1 п. 2). Только и всего.

...выводы интересные

Весьма сомнительным также выглядит и право инспекторов проводить контрольную закупку. В указанных выше законах (о ККТ и о налоговых органах) не сказано прямо: дескать, работники ФНС вправе проводить контрольные закупки. Законы об этом просто умолчали. Они обязали инспекторов контролировать применение ККТ, а также проводить «проверки выдачи организациями... кассовых чеков». В какой форме могут проходить эти проверки, остается только догадываться. А теперь открываем пункт 1.9 действующих Методических рекомендаций по организации контроля за применением ККМ (утверждены Госналогслужбой России и департаментом налоговой полиции 29 июля, 3 августа 1994 г. №№ НИ-6-14/281, ВЯ-1155). Вот что здесь сказано: «Правом контрольной закупки налоговые органы не наделены, вместе с тем оно имеется у работников органов внутренних дел и инспекции по торговле, которые привлекаются к участию в проверках». Начало цитаты говорит само за себя.

К месту заметить, что права проводить контрольные закупки нет и у милиционеров. Они лишились таких полномочий с принятием Закона от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ.

Итак, вот к чему мы пришли. Чтобы оштрафовать фирму за неприменение ККТ, в проверке должны участвовать как минимум два человека из разных структур:

из торговой инспекции – чтобы провести контрольную закупку;

из МВД – чтобы составить протокол.

Налоговый работник, как видите, не фигурирует. Поэтому любые их попытки оштрафовать компанию по статье 14.5 КоАП («Продажа товаров без применения контрольно-кассовых машин») нарушают закон. Соответственно протокол, который оформит сотрудник ФНС – то есть с нарушением Кодекса об административных правонарушениях – не имеет доказательной силы. Об этом сказано в статье 64 Арбитражного процессуального кодекса. И с этим соглашаются судьи (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 мая 2004 г. по делу № А33-16537/03-С6-Ф02-1729/04-С1).

Очная ставка

С этими аргументами мы ознакомили Наталью Николаевну Соболеву, налогового инспектора II ранга УФНС по г. Москве. Она согласилась ответить на наиболее «острые» вопросы «Практической бухгалтерии».

– Наталья Николаевна, добрый день. Чем руководствуется налоговый инспектор, когда составляет протокол о неприменении кассового аппарата?

– Нормативными документами, естественно. Закон о ККТ обязал нас контролировать его выполнение, проводить проверки и наказывать. По-моему, вопросов здесь быть не может.

– Однако ж они есть. Упомянутый вами закон наделяет инспекторов правом только налагать штрафы. Но ничего не говорит о праве оформлять протокол.

– Да, не говорит. Но, на мой взгляд, право составлять протокол вытекает из права налагать штрафы. И не надо искать черную кошку в темной комнате. Ее там нет. Были тысячи судебных разбирательств относительно штрафов по ККТ, но ни в одном из них судья не усомнился в правах инспектора составлять протокол.

– Может, это объясняется тем, что фирма не акцентировала на этом внимание судьи?..

– ... может быть. Да, я в курсе, что, согласно статье 28.3 КоАП, составить протокол за невыдачу кассового чека может только сотрудник МВД. Но я также знаю, что, согласно статье 23.5 КоАП, именно налоговые органы уполномочены рассматривать подобные дела.

– Хорошо. Но обратите внимание: в пункте 2 статьи 23.5 КоАП приведен конкретный перечень налоговых сотрудников, которые имеют такие права. Они есть лишь у начальников: от начальника ФНС до руководителя инспекции. Выходит, если постановление по административному штрафу подписал инспектор рангом ниже, оно недействительно...

– Не согласна с вами. Таких дел в обычной инспекции за месяц – сотни. Руководитель ИФНС физически не может их «переварить». Поэтому он может делегировать свои полномочия другому инспектору, подписав соответствующий внутренний приказ.

– А как вы тогда объясните постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2003 г. по делу № КА-А41/4809-03? В нем суд признал незаконным решение инспекторов, поскольку оно было принято замначальника инспекцией. То есть с превышением полномочий. Аналогичное решение принял судья Восточно-Сибирского округа в постановлении от 4 февраля 2004 г. по делу № А78-3228/03-С2-9/163-Ф02-4598/03-С1.

– Никак не объясню. Это конкретные решения по конкретным делам. Законодательной силы они не имеют никакой. Поэтому руководствоваться ими нельзя.

– С этим ясно. Давайте затронем теперь вопрос о правомочии налоговых инспекторов проводить контрольные закупки. Согласно «методичке» по организации контроля за применением ККТ, такие права есть лишь у сотрудников Госторгинспекции. А не у налоговых работников.

– Все правильно. Но инспектор и не производит контрольную закупку. Он покупает товар в личное пользование. Не получив чека, наложит штраф. Подобный метод контроля закреплен в пункте 4.2 приказа УФНС по г. Москве от 29 июня 2004 г. № 189.

– Ну, во-первых, этот приказ только московский. Инспекторы из других регионов не вправе им руководствоваться...

– Думаю, похожие приказы есть и в других регионах. Но точно не знаю.

– А во-вторых, если инспектор покупает товар для себя, то действует исключительно как частное лицо. А не как сотрудник инспекции. Соответственно, не получив кассового чека, кроме записи в книге жалоб, частное лицо не может ничего сделать.

– Понимаю вас. Но поймите и вы. Для инспекторов это один из методов проверки. Он установлен ведомственным приказом. Наша позиция следующая. Несмотря на то что товар был куплен в личное пользование, инспектор выполнял служебное задание. Подтверждение тому – имеющееся у него поручение на проверку. Таким образом, покупая товар, он выступал именно как налоговый работник. При необходимости эти доводы мы повторим судье.

Д. Гусятинский, аудитор