Спорный статус ЕКЦ

Артем ЕВСЕЕВ, Алена БЕДИНА

В розничной торговле распространена практика, когда продавцы торгуют через единые кассовые центры. Однако законодательно деятельность ЕКЦ до конца не урегулирована. О проблемах, которые в этой связи могут возникнуть у торговцев, рассказывают специалисты компании «КУЗЬМИНЫХ и ПАРТНЕРЫ».

Как правило, единые кассовые центры применяют супермаркеты с большой торговой площадью и солидными оборотами. ЕКЦ позволяет им значительно экономить на налогах. Схема с использованием ЕКЦ работает так.

Площадь магазина «разбивают» на несколько торговых залов (менее 150 квадратных метров каждый), которые сдают в аренду формально независимым друг от друга предпринимателям или юридическим лицам (см. рисунок). Благодаря этому, во-первых, можно обойти лимиты «упрощенки». Ведь раздробив торговую площадь между несколькими арендаторами, вы разделяете и оборот. В итоге каждый продавец в отдельности впишется в пределы, установленные для упрощенцев Налоговым кодексом. Чего магазин в целом сделать не может. Во-вторых, «подзалы» площадью менее 150 квадратных метров дают возможность применять ЕНВД.

Каждый «арендатор» продает продукцию определенного вида. В результате чего магазин располагает полным набором специализированных секций: рыбный и мясной отделы, кондитерский, хлебобулочный и т. д. При этом ставить кассу у каждого торгующего лица невыгодно. Покупатели не пойдут в супермаркет, в котором должны будут стоять в очереди и расплачиваться у каждой витрины. Поэтому из положения выходят с помощью единого кассового центра.

Так покупатель выбирает товары в каждой секции и оплачивает их в общих кассах, установленных на выходе из торгового центра. Кассовые терминалы принадлежат одной фирме (юрлицу или предпринимателю). Эта фирма по агентским договорам, заключенным с каждым из арендаторов, принимает деньги у покупателей и передает их продавцам (переводит на их банковский счет).

Хотя ЕКЦ в розничной торговле используют довольно широко, нужно иметь в виду, что его деятельность не урегулирована действующим законодательством. В связи с этим возможны претензии со стороны контролеров. Давайте проанализируем «подводные камни» применения единых касс.

Кому применять ККТ

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ, контрольно-кассовую технику нужно применять всем организациям и предпринимателям «при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров». Таким образом, из текста закона следует, что продавец должен применять ККТ, если он одновременно продает товар и принимает за него деньги. Это подтверждают и налоговики (письма ФНС от 10 ноября 2004 г. № 33-0-14/694 и от 20 июня 2005 г. № 22-3-11/1115).

В то же время как быть, когда деньги за товар принимает посредник, который стороной по договору купли-продажи не является, Закон № 54-ФЗ не разъясняет. А именно такая ситуация складывается в случае использования ЕКЦ. Попробуем самостоятельно ответить на вопрос, кто в этом случае должен применять ККТ?

Так, в рассматриваемой нами схеме ЕКЦ передает деньги от покупателей Магазину (под Магазином будем понимать совокупность арендаторов). При этом сам кассовый центр ничего не продает. Его функции сводятся только к передаче денег, а непосредственным продавцом товара является третье лицо (Магазин). В результате получается, что у кассового центра не происходит одновременного приема денег и продажи товара. Следовательно, он не должен применять ККТ.

Должен ли применять кассовую технику Магазин? Думается, что тоже нет. Ведь арендаторы, продавая свой товар, не принимают от покупателей наличные деньги. А, следовательно, и у них тоже нет единства реализации товара и наличных расчетов.

То есть возникает ситуация, при которой ни у Магазина, ни у ЕКЦ не происходит одновременного приема наличных средств и продажи товара. И, казалась бы, ни одна из этих организаций не должна применять ККТ, так как в обоих случаях условия статьи 2 Закона № 54-ФЗ не соблюдаются.

Однако если этот вопрос будут рассматривать высшие судебные инстанции, велика вероятность, что они проигнорируют довод о том, что ЕКЦ не является стороной сделки по продаже товаров и поэтому не должен использовать ККТ. Для судей, скорее всего, будет важен только сам факт участия ЕКЦ в правоотношениях, связанных с продажей, чтобы обязать его применять кассу.

Предположить, что судьи не станут понимать статью 2 Закона № 54-ФЗ буквально, а предложат свой, более выгодный бюджету, вариант, позволяют Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 февраля 2005 г. № 12126/04 и Определение Конституционного Суда от 9 июня 2005 г. № 222-О. В них судьи как раз сделали самые неожиданные умозаключения, которые, на первый взгляд, из норм закона о ККТ никак не следуют. Опишем кратко суть спорного вопроса.

В рассматриваемом деле фирма занималась скупкой у населения металлолома. То есть сама ничего не продавала, а наоборот – являлась покупателем товара. Компания считала, что раз она не выступает в договоре купли-продажи в качестве продавца, то применять ККТ ей не нужно. Ведь по смыслу Закона № 54-ФЗ кассы положено использовать только при продаже товаров, которая в случае с приемом денег за металлолом отсутствует.

В то же время, что понимать под словосочетанием «при продаже», законодатель в законе о ККТ не раскрывает. Однако в статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях указано, что «продажа товаров... в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, ... без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин – влечет наложение административного штрафа...». То есть, ответственность установлена только для лиц, реализующих продукцию. Следовательно, ККТ обязаны применять лица, которые продукцию реализуют, а не покупают.

Между тем, и высшие арбитры, и конституционные судьи посчитали иначе. Они неожиданно указали, что «к случаям продажи товаров... законодатель вправе отнести договоры купли-продажи, в том числе действия по приему металлолома от населения, распространив на организацию... нормативное предписание осуществлять наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику». При этом как быть с прямым указанием на то, что ответственность за торговлю без кассы наступает только у продавца товара (ст. 14.5 КоАП), судьи не пояснили.

Не банковская ли деятельность

Другой неоднозначный вопрос – подпадают ли действия ЕКЦ по приему платежей от физических лиц под закон о банковской деятельности. Ведь согласно пункту 9 части первой статьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относится «осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов)». Переводит ли ЕКЦ принятые от покупателя-физлица деньги продавцу товара, не открывая при этом плательщику банковский счет? Очевидно, что да.

Однако из определения банковских операций также следует, что перевод средств должен осуществляться по поручению физических лиц. Между тем, в случае с ЕКЦ это условие не выполняется. Ведь поручение на перевод кассовому центру дает юридическое лицо – продавец товара.

Тем не менее, этот довод вряд ли способен вывести деятельность кассового центра из-под закона о банковской деятельности. Скорее даже наоборот. Дело в том, что недавно в Закон № 395-1 была внесена новая статья 13.1 «Осуществление отдельных банковских операций коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией» (введена Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ). Она гласит, что «коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции, указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги».

Очевидно, что ситуация с коммунальными платежами аналогична таковой с ЕКЦ. Физлицо здесь также не заключает никакого договора поручения с фирмой, которая переводит его средства за предоставленные услуги. И законодатель однозначно относит такой перевод к банковской деятельности. Кроме того, законодатель не разрешает переводить деньги за «коммуналку» напрямую производителю услуг. Он встроил в эту цепочку банк. Так, у фирмы, которая принимает деньги от населения, должен быть договор с кредитной организацией, по условиям которого фирма действует от ее имени (подп. 1 ст. 13.1. закона № 395-1). А кредитная организации должна заключить договор с производителем услуг и переводить ему «коммунальные» деньги уже от своего имени (подп. 2 ст. 13.1. закона № 395-1).

Таким образом, нетрудно предположить, что деятельность ЕКЦ по приему денег за товар, не будучи в отличие от оплаты коммунальных платежей исключенной из общих правил, будет расценена проверяющими как банковская.

Остается не совсем ясным, почему законодатель сделал исключение только для приема платежей за услуги связи, проживание и «коммуналку». А что же делать с приемом платежей за иные услуги? Например, за услуги по приему денег за реализованный товар? Ведь принципиальных отличий, позволяющих выделить прием платежей за коммунальные услуги от приема платежей за прочие услуги в целях применения закона о банковской деятельности, нет.

Можно только предположить, что в данном случае законодатель идет по пути исключения отдельного, самого распространенного вида деятельности из категории банковских. Это связано, скорее всего, с тем, что если такое исключение не сделать, то чрезвычайно большая категория лиц, принимающих коммунальные платежи (сейчас это можно сделать даже в пунктах оплаты услуг сотовой связи) окажется под угрозой уголовной ответственности (ст. 172 УК).

Точно по такому принципу законодатели исключили из предпринимательства деятельность по сдаче в аренду жилой неиспользуемой собственной площади (п. 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»). В противном случае половине бабушек нашей страны грозила бы возможная уголовная ответственность по статье за незаконное предпринимательство по статье 171 Уголовного кодекса. Так как было очевидно, что их деятельность носила систематический характер и была направлена на извлечение прибыли.

В правовых системах арбитражной практики о привлечении лиц, применяющих ЕКЦ, к ответственности по статье 172 Уголовного кодекса в настоящий момент нет. Тем не менее, необходимо понимать, что нормы закона все время оставались без изменений. Следовательно, в том случае, если трактовка деятельности ЕКЦ в качестве банковской возобладает, то под угрозу подпадает очень большое число лиц. Причем даже в том случае, если они после появления негативной практики прекратят применять единые кассовые центры.

Что грозит нелегальным банкирам

Незаконная банковская деятельность может быть квалифицирована по статье 172 Уголовного кодекса. Согласно ее нормам, если вы проводили банковские операции без лицензии и при этом получили от такой деятельности доход в крупном размере, вас могут оштрафовать на сумму от ста до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы (или иного дохода осужденного) за период от одного года до двух лет. В качестве альтернативы предлагается лишение свободы на срок до четырех лет и штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы (или иного дохода осужденного) за период до шести месяцев.

В настоящий момент в правовых системах нет арбитражной практики о привлечении к ответственности за применение ЕКЦ