Как применять спорные положения главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ

Журнал "Документы и комментарии" № 5, 2006

Информационное письмо президиума Высшего арбитражного суда РФ от 22.12.05 № 98

За время действия главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ накопилось немало спорных вопросов. Но только сейчас Президиум ВАС РФ обобщил судебную практику по этому налогу. К сожалению, по многим вопросам судьи заняли позицию не в пользу плательщиков.В частности, они решили, что при безвозмездном пользовании имуществом у получающей стороны возникает налогооблагаемый доход.

Судьи подтвердили право налоговиков взыскивать ежемесячные авансовые платежи. Но зато плательщикам разрешили требовать возврата переплаченных авансов. Возврата переплаты по налогам теперь придется ждать дольше на три месяца - время камеральной проверки декларации.

Текст документа (в rar-архиве)

За время действия главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ накопилось немало спорных вопросов. Но только сейчас Президиум ВАС РФ обобщил судебную практику по этому налогу. К сожалению, по многим вопросам судьи заняли позицию не в пользу плательщиков.

В частности, они решили, что при безвозмездном пользовании имуществом у получающей стороны возникает налогооблагаемый доход.

Судьи подтвердили право налоговиков взыскивать ежемесячные авансовые платежи. Но зато плательщикам разрешили требовать возврата переплаченных авансов.

Возврата переплаты по налогам теперь придется ждать дольше на три месяца - время камеральной проверки декларации.

БЕЗВОЗМЕЗДНОЕ ПОЛЬЗОВАНИЕ ВКЛЮЧИЛИ В ДОХОД

Один из самых неожиданных выводов Президиума ВАС РФ в комментируемом документе (далее - Обзор) касается дохода при безвозмездном пользовании имуществом (п. 2 Обзора).

Если плательщику безвозмездно передают (дарят и т. п.) имущество или имущественные права, то у него возникает налогооблагаемый доход. Об этом сказано в пункте 8 статьи 250 НК РФ.

Но из этого пункта не совсем ясно, возникнет ли доход, если плательщику бесплатно предоставят имущество в пользование, а потом это имущество нужно будет вернуть назад.

Налоговики с самого начала действия главы 25 НК РФ утверждали, что она относится не только к случаю безвозмездной передачи права собственности на имущество (дарение). По их мнению, доход возникает и в случаях, когда плательщику передают:

- денежные средства по беспроцентному договору займа;
- имущество в безвозмездное пользование по договору ссуды (ст. 689 Гражданского кодекса РФ).

В отношении этих двух видов договоров возникли разногласия. Налоговики приводили разные аргументы в поддержку своей точки зрения. А плательщики придерживались мнения, что дохода не возникает.

Одно время показалось, что точка в этом споре поставлена. Президиум ВАС РФ в постановлении от 3 августа 2004 г. № 3009/04 (опубликовано в «ДК» № 19, 2004; далее - постановление 3009/04) рассмотрел ситуацию с беспроцентным займом. Суд отклонил все аргументы налоговиков.

Аргументы налоговиков и мнение суда, которое он составил по каждому из них, мы кратко изложили в виде таблицы:.

АРГУМЕНТЫ НАЛОГОВИКОВ	ПОЗИЦИЯ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ
Плательщик получает экономическую выгоду от того, что не платит проценты за пользование заемными средствами (ст. 41 НК РФ)	Абстрактную экономическую выгоду нельзя учитывать при налогообложении конкретным налогом, если она прямо не прописана в соответствующей главе НК РФ. Для налога на прибыль этого нет
Плательщик безвозмездно получает услугу по предоставлению имущества(при займе - денег) в пользование	Отношения по беспроцентному займу нельзя рассматривать как услугу, поскольку они не подпадают под определение услуги для целей налогообложения (п. 5 ст. 38 НК РФ)
Плательщик безвозмездно получает имущество (но потом должен его вернуть)	Заемные средства нельзя рассматривать как безвозмездно полученное имущество для целей налогообложения прибыли. Заемщик обязан вернуть заем. А безвозмездно полученным имущество считается, если у получателя не возникает обязательств что-либо передавать (п. 2 ст. 248 НК РФ)

Указанные выше выводы Президиум ВАС РФ сделал только в отношении беспроцентного займа. Но и по безвозмездному пользованию налоговики приводили те же самые аргументы. Ведь договоры беспроцентного займа и безвозмездного пользования имуществом очень похожи.

Основные отличия этих договоров мы привели в таблице:

БЕСПРОЦЕНТНЫЙ ЗАЕМ	БЕЗВОЗМЕЗДНОЕ ПОЛЬЗОВАНИЕ ИМУЩЕСТВОМ (ССУДА)
Передают деньги или вещи, определенные родовым признаком (например, «предъявительские» ценные бумаги одной и той же категории одного эмитента)	Передают любые индивидуально определенные вещи(например, конкретное нежилое помещение)
Передают в собственность(владение, пользование, распоряжение)	Передают только во владение и пользование
Вернуть нужно такую же сумму денег (или вещей того же рода), не обязательно тех же самых	Вернуть нужно ту же самую вещь

Но из этих отличий и формулировки пункта 8 статьи 250 НК РФ прямо не следует, что эти договоры могут приводить к различным налоговым последствиям. Поэтому можно было ожидать, что и в отношении безвозмездного пользования имуществом суды будут придерживаться аналогичной позиции.

Однако в Обзоре Президиум ВАС РФ решил иначе. Суд разъяснил, что при безвозмездном пользовании имуществом имеет место безвозмездная передача имущественных прав. А эти права прямо прописаны в пункте 8 статьи 250 НК РФ. Значит, их нужно включать в доход.

Оценивать размер дохода, по мнению Президиума ВАС РФ, нужно как рыночную стоимость полученного имущества по правилам статьи 40 НК РФ. Данная статья устанавливает, как определять рыночную цену товаров (работ, услуг) для целей налогообложения.

Последний вывод противоречив. Суд сам отметил, что при безвозмездном пользовании передаются имущественные права. Но для целей налогообложения они не относятся к имуществу (п. 2 ст. 38 НК РФ). И в статье 40 НК РФ не упоминается про имущественные права. Там идет речь только о товарах, работах и услугах.

Можно ли применять положения статьи 40 НК РФ к имущественным правам - вопрос спорный. Мы считаем, что статью 40 НК РФ к имущественным правам применять нельзя. Это прямо следует из ее текста и пунктов 2 и 3 статьи 38 НК РФ.

До сих пор у судов не было единой точки зрения на эту проблему. Ряд судов соглашались с тем, что положения статьи 40 НК РФ нельзя применять к имущественным правам (например, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 сентября 2005 г. по делу № А79-806/2005). Однако были и решения, что делать это можно (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 августа 2004 г. по делу № А56-1488/04).

Но теперь велика вероятность того, что суды будут учитывать комментируемое разъяснение. То есть налоговики смогут ссылаться в суде на статью 40 НК РФ, чтобы рассчитать налог исходя из рыночной стоимости имущества, переданного в безвозмездное пользование.

Чтобы избежать проблем с налогообложением по таким договорам, целесообразно заключать другие виды договоров, предполагающие возможность пользоваться имуществом. Например, договор аренды.

Что касается прошлых периодов, то с налоговиками можно спорить, ссылаясь на то, что они неправильно доначислили налог по безвозмездному пользованию. Дело в том, что применять статью 40 НК РФ довольно сложно. И налоговики часто допускают ошибки, из-за которых суды отменяют их решения. Подробнее об этом вы можете прочитать в «ДК» № 20, 2005 в рубрике «Комментарий по запросу».

А вот про беспроцентные займы в Обзоре ничего не сказано. Поэтому пока не вполне понятно, изменилась ли позиция суда по этому вопросу. Если налоговики доначислят налог за пользование беспроцентным займом, в суде можно им возразить, ссылаясь на постановление № 3009/04.

ЕЖЕМЕСЯЧНЫЕ АВАНСЫ ПРИРАВНЯЛИ К НАЛОГУ

Еще одна группа разъяснений связана со статусом ежемесячных авансовых платежей (п. 10, 12 Обзора). Президиум ВАС РФ поддержал точку зрения, из которой следует, что к ежемесячным авансовым платежам (которые вносят в течение квартала) применяется правовой режим налога. А значит, их можно принудительно взыскивать и требовать возврата переплаты.

Будут взыскивать как налог
Традиционно авансовые платежи рассматривались в качестве способа равномерного в течение отчетного периода внесения налога в бюджет. Такое разъяснение дал ВАС РФ в пункте 6 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, касающихся общих условий применения ответственности за нарушения налогового законодательства (Письмо ВАС РФ от 31 мая 1994 г. № С1-7/ОП-370).

Сами по себе авансовые платежи налогом не являются. Ведь налог нужно платить по итогам налогового, а не отчетных периодов (п. 1 ст. 55 НК РФ). Поэтому принудительные меры, характерные для налога, по общему правилу не применяли к авансовым платежам.

Так, плательщика нельзя оштрафовать по статье 122 НК РФ за невнесение налоговых авансов (п. 16 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 марта 2003 г. № 71); далее - Обзор № 71). Как нельзя оштрафовать и по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций (расчетов) по авансовым платежам (п. 15 Обзора № 71). Ведь в этих статьях установлена ответственность за неуплату (а также непредставление отчетности) именно по налогам, а не по авансовым платежам.

Тем не менее Пленум ВАС РФ сделал отступление от этого общего правила. В пункте 20 постановления от 28 февраля 2001 г. № 5 («О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации») (далее - постановление № 5) он решил, что авансовый платеж, который рассчитывают на основе реальной налоговой базы (согласно ст. 53, 54 НК РФ), для целей исчисления пеней можно приравнять к налогу. То есть при просрочке внесения таких авансов налоговики могут начислять пени. Например, это касается квартальных авансовых платежей по налогу на прибыль, ЕСН, единому налогу при «упрощенке».

Если же размер платежа не связан с реальной налоговой базой за отчетный период, пени взыскивать нельзя. Именно к таким платежам и относятся ежемесячные авансы, которые плательщики вносят в течение отчетных периодов: квартала, полугодия, девяти месяцев. Ведь такие авансы рассчитывают на основе налоговой базы предыдущих периодов. И с результатами финансовой деятельности в текущем отчетном периоде они никак не связаны.

Если следовать логике приведенных выше разъяснений, ежемесячные авансы нельзя взыскивать принудительно в том же порядке, как налог (ст. 69, 46, 47 НК РФ).

Тем не менее в пункте 10 Обзора Президиум ВАС РФ решил сделать исключение для таких платежей. Он разъяснил, что взыскивать их можно. При этом суд отметил, что зависимость этих платежей от реальных финансовых результатов правового значения не имеет.

И возвращать тоже как налог
Наряду с возможностью взыскать аванс как налог судьи посчитали возможным распространить на аванс возможность вернуть переплату в порядке статьи 78 НК РФ (п. 10 Обзора). То есть в том же порядке, как и налог. Для этого необходимо подать заявление о возврате переплаты (п. 7 ст. 78 НК РФ).

Раньше налоговики не возвращали авансовые платежи, а требовали дождаться следующих отчетных периодов или вообще ждать до окончания налогового периода для окончательного зачета. Поэтому данное разъяснение выгодно плательщикам.

Рассмотрим на примере, как может возникнуть переплата по ежемесячным авансам.

ПРИМЕР
ООО «Форсаж» в I квартале 2005 года получило прибыль в размере 50 000 руб.
Сумма авансового платежа за I квартал составит 12 000 руб. (50 000 руб. 5 24%). Из них:
- в федеральный бюджет - 3250 руб. (50 000 руб. 5 6,5%);
- в региональный бюджет - 8750 руб. (50 000 руб. 5 17,5%).
Размер ежемесячного аванса во II квартале составит 1/3 авансового платежа, исчисленного за I квартал (абз. 3 п. 2 ст. 286 НК РФ). То есть 4000 руб. (12 000 руб./ 3 мес.). Таким образом, во II квартале ООО «Форсаж» в сумме уплатит ежемесячных авансов на 12 000 руб.
Однако по итогам полугодия прибыль общества нарастающим итогом составила 60 000 руб. Значит, размер авансового платежа за полугодие составит всего 14 400 руб. (60 000 руб. 5 24%). В том числе:
- в федеральный бюджет - 3900 руб. (60 000 руб. 5 6,5%);
- в региональный бюджет - 10 500 руб. (60 000 руб. 5 17,5%).
Однако фактически получится, что в течение полугодия общество перечислило в бюджет 24 000 руб.: авансовый платеж за I квартал (12 000 руб.) плюс три ежемесячных аванса по 4000 руб. во II квартале. Поэтому переплата составила 9600 руб. (24 000 руб. - 14 400 руб.). В том числе:
- в федеральный бюджет - 2600 руб. (3250 руб. + 3250 руб. - 3900 руб.)
- в региональный бюджет - 7000 руб. (8750 руб. + 8750 руб. - 10 500 руб.)
Эту сумму можно вернуть из бюджета, подав заявление в налоговую инспекцию.

Обратите внимание: в заявлении нужно обязательно указать разбивку суммы переплаты по бюджетам. Это необходимо потому, что вопрос о возврате или зачете переплаты решается в зависимости от состояния расчетов с конкретным бюджетом. Если, например, у вас есть недоимка по федеральному бюджету, но нет по региональному, то федеральную часть переплаты зачтут в счет недоимки, а региональную вернут.

Будут ли пени и штрафы с авансов
Описанный выше ход рассуждений вызывает вопрос. А не изменится ли судебная практика в отношении иных случаев контроля за уплатой налоговых авансов?

Например, не станут ли суды удовлетворять требования налоговиков о начислении пеней на ежемесячные авансы, разрешать штрафовать за их неуплату и приостанавливать операции по счетам плательщиков, чтобы взыскать платеж?

Скорее всего пеней и штрафов не будет.

Ведь то, что пени нельзя начислять при просрочке «расчетных» платежей, следует из постановления Пленума ВАС РФ. А это обязательный для судов документ. Так следует из пункта 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации». При этом разъяснения, которые Пленум ВАС РФ дал в постановлении № 5, продолжают действовать.

Со штрафами ситуация похожая. Обзор не изменил и не отменил разъяснений, которые содержатся в пунктах 15 и 16 Обзора № 71. Эти пункты по-прежнему действуют и разъясняют судам, что за невнесение любых авансовых платежей штрафовать нельзя. Эти разъяснения даны в документе того же вида, что и Обзор. Поэтому у судов остаются все основания принимать их во внимание для единообразной судебной практики.

Что касается возможности приостановить операции по счетам (ст. 76 НК РФ) или налагать арест на имущество плательщика (ст. 77 НК РФ), то здесь ситуация спорная. Из текста этих статей прямо не следует, что их можно применять к авансовым платежам. И в Обзоре не сказано, что это можно делать. Поэтому в суде можно продолжать оспаривать такие действия налоговиков. Повлияет ли Обзор на судебную практику приостановления операций по счетам и ареста имущества, покажет время.

СУД РАЗЪЯСНИЛ, КАК СЧИТАТЬ СРОК НА ВОЗВРАТ НАЛОГОВ

Президиум ВАС РФ дал еще одно разъяснение, которое может коснуться не только налога на прибыль, а всех налогов. Судьи объяснили, как считать срок на возврат (зачет) переплаты (п. 11 Обзора). Это разъяснение может повлиять на то, как быстро переплату вернут и сколько процентов уплатят в случае просрочки.

Если вы по тем или иным причинам перечислили в бюджет больше, чем полагается, переплату можно вернуть. Для этого необходимо подать заявление в налоговую инспекцию (п. 7 ст. 78 НК РФ).

За время нахождения переплаты в бюджете до ее зачета или возврата проценты на нее не начисляют (п. 2 ст. 78 НК РФ).

Но если инспекция просрочит месячный срок с даты подачи заявления, за каждый день просрочки на сумму переплаты с налоговиков можно потребовать проценты по ставке рефинансирования ЦБ РФ. Обратите внимание: ежедневные проценты начисляются не как 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (как при расчете пеней по ст. 75 НК РФ), а исходя из фактического количества дней в году - 1/365 ставки рефинансирования ЦБ РФ (в високосном году - 1/366).

В Обзоре судьи разъяснили, что если подать заявление в день, когда переплата возникла, то месячный срок на возврат начнет идти только по истечении трех месяцев, в течение которых налоговики будут проводить камеральную проверку поданных документов.

ПРИМЕР (продолжение)
Продолжим в условиях предыдущего примера.
ООО «Форсаж» 28 июля 2005 года представило в инспекцию налоговый расчет за полугодие 2005 года и заявление о возврате переплаты 9600 руб. (в федеральный бюджет 2600 руб., в региональный бюджет 7000 руб.).
Если следовать буквальному значению пункта 9 статьи 78 НК РФ, налоговики должны вернуть переплату не позднее 29 августа 2005 года (с учетом статьи 61 НК РФ).
Однако с учетом Обзора они могут это сделать не позднее 30 ноября 2005 года.
Проценты за период с 29 августа по 29 ноября 2005 года включительно (92 дня) с них уже нельзя будет взыскать.
В этот период ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 13% годовых.
Если налоговики так и поступят, «потерянная» сумма процентов составит:
9600 руб. 5 92 дн. 5 13% : 365 дн. = = 314,56 руб.

ПРИЗНАВАТЬ ДОХОДЫ: ЧЕМ РАНЬШЕ, ТЕМ ЛУЧШЕ

Еще одна группа вопросов Обзора посвящена дате признания доходов. В пункте 7 дано разъяснение, которое затронет плательщиков, признающих доходы и расходы по методу начисления. А в пункте 8 - применяющих кассовый метод.

Метод начисления: когда не работает отсроченный переход права собственности
В пункте 7 Обзора судьи разъяснили, что при методе начисления условие договора о так называемом отсроченном переходе права собственности не всегда имеет значение для целей налогообложения.

Дело тут вот в чем. При методе начисления доходы от реализации, как правило, нужно признавать на дату реализации (п. 3 ст. 271 НК РФ). То есть на дату перехода права собственности к покупателю (п. 1 ст. 39 НК РФ).

Обычно это дата отгрузки товара покупателю (п. 1 ст. 223, п. 1 ст. 458 ГК РФ). Поэтому если оплата происходит позднее даты отгрузки, то плательщик обязан признать доход и исчислить налог с него на дату отгрузки. Налог с этого дохода нужно уплатить в периоде, когда состоялась отгрузка. Если оплата приходится на следующий отчетный (налоговый) период, деньги на налог придется отвлекать из оборотных средств плательщика.

Этого можно избежать, если в договоре предусмотреть условие о том, что право собственности на товар переходит к покупателю после оплаты товара. В таком случае признавать доход нужно будет в периоде, когда поступит оплата. Налог можно будет перечислить за счет поступившей выручки за товар. Это выгодно плательщикам.

Однако в Обзоре суд указал следующее. Если покупатель в такой ситуации перепродаст товар до того, как оплатит его поставщику, значит, покупатель распоряжается товаром уже как своим собственным. Ведь право распоряжения принадлежит только собственнику имущества (п. 1 ст. 209 ГК РФ). И если продавец не имеет права проконтролировать наличие и сохранность своей собственности и фактически не делает этого, значит, договорная формулировка противоречит фактическим отношениям сторон. Поэтому налоговики вправе отнести доход к периоду отгрузки. То есть к периоду, в котором покупатель уже фактически мог распоряжаться товаром по своему усмотрению.

При этом у плательщика (продавца) возникнет недоимка в периоде отгрузки и переплата в периоде оплаты товара. На эту сумму начислят пени. А если налоговики обнаружат эту ситуацию до уплаты налога, то продавца еще и оштрафуют.

Чтобы избежать доначислений и штрафов, в договорах с отсроченным переходом права собственности целесообразно устанавливать запрет на распоряжение товаром до его полной оплаты, а также предусмотреть право продавца по контролю за сохранностью товара.

Обратите внимание. Одним из мотивов, по которым суд пришел к выводу, что продавец фактически передал право собственности в момент отгрузки, стало следующее. Товар был обозначен родовыми признаками. То есть не был идентифицирован по наименованию и количеству каждой конкретной единицы. Это не позволяло отделить переданный товар от собственного имущества покупателя того же рода. Поэтому необходимо, чтобы из договора, товаросопроводительной документации и данных бухгалтерского учета можно было четко определить, какие именно товары и в каком количестве переданы покупателю, а также отследить их дальнейшее движение у покупателя.

Если покупатель приобретает имущество не для перепродажи (например, собирается использовать его в качестве основного средства), выполнить все перечисленные выше условия будет несложно. В таком случае проблем с отсроченным переходом права собственности скорее всего не возникнет.

Однако, если покупатель приобретает товары для перепродажи, заключать договоры на подобных условиях едва ли целесообразно с коммерческой точки зрения.

Кассовый метод: предоплату надо включать в доход независимо от даты реализации
Плательщикам, применяющим кассовый метод, разъяснили, что они должны признавать доход при поступлении оплаты (в том числе авансов), не дожидаясь реализации.

Истоки данной проблемы относятся еще к периоду, когда действовал Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций» (далее - Закон № 2116-1). То есть до 1 января 2002 года, когда вступила в силу глава 25 НК РФ.

В Законе № 2116-1 объект налогообложения был определен через прибыль от реализации. Такая формулировка позволяла говорить, что до момента реализации нет объекта налогообложения. А значит, предоплату не надо включать в налоговую базу. В постановлении от 6 октября 1998 г. № 64/98 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что данный подход не зависит от метода определения дохода («по отгрузке»/«по оплате»).

Некоторые плательщики пытались обосновать, что и сейчас при кассовом методе не надо учитывать доход до даты реализации. Однако в главе 25 НК РФ объект налогообложения не связан только с реализацией. И не определен через это понятие. Поэтому оснований для такого подхода в настоящее время нет. Что и нашло отражение как в арбитражной практике, так и в Обзоре. С этим разъяснением мы полностью согласны.

ПРОЧИЕ РАЗЪЯСНЕНИЯ

Выше мы прокомментировали шесть пунктов Обзора, которые могут затронуть широкий круг плательщиков. Но это далеко не все вопросы, которые рассмотрел Президиум ВАС РФ. Всего документ содержит 13 пунктов, каждый из которых может быть интересен определенной группе плательщиков.

Например, в пункте 1 Обзора сказано, что плательщики, которые оказывают услуги по регулируемым тарифам, должны включать в налоговую базу суммы возмещения разницы между тарифом и рыночной ценой, которые поступают из бюджета. Суд указал, что такое возмещение нельзя относить ни к целевому финансированию (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ), ни к целевым поступлениям из бюджета (п. 2 ст. 251 НК РФ), которые налогом на прибыль не облагаются. Данные выплаты предназначены для того, чтобы получатель за их счет что-либо приобрел. А в данном случае плательщик сам оказывает услуги.

А в пункте 13 Обзора Президиум ВАС РФ дал разъяснение, выгодное плательщикам, которые выступают налоговыми агентами по налогу на прибыль. К ним относятся:

- организации, выплачивающие дивиденды российским организациям (п. 2 ст. 275 НК РФ);
- российские организации, которые выплачивают иностранным организациям, не имеющим в РФ постоянного представительства, доходы, указанные в пункте 1 статье 309 НК РФ.

Этих плательщиков не смогут оштрафовать по статье 119 НК РФ за непредставление налогового расчета по выплаченным доходам. Такой расчет не является налоговой декларацией для целей наложения штрафа по указанной статье.

Директор группы по разрешению налоговых споров департамента налогов и права компании «Делойт»
С.Ю. Воропаев,

старший менеджер группы по разрешению налоговых споров департамента налогов и права компании «Делойт»,
к. ю. н. Р.А. Алексахина,

эксперт «ДК»
Д.В. Алексин