Стало ясно, какие компании не смогут применять «вмененку» со следующего года

Минфин России разъяснил ряд вопросов, с которыми в ближайшее время столкнутся плательщики ЕНВД. Дело в том, что с 1 января 2009 года вводятся ограничения для применения этого спецрежима по численности работников компании и доле участия других организаций. Некоторые неясные ситуации, связанные с использованием новых критериев, Минфин России растолковал в пользу плательщиков, а по другим вопросам занял невыгодную компаниям позицию.

Письма Министерства финансов РФ от 08.09.08 № 03-11-04/3/421, от 08.09.08 № 03-11-04/3/422, от 11.09.08 № 03-11-04/3/425, от 12.09.08 № 03-11-04/3/429.

НЕКОТОРЫМ КОМПАНИЯМ ПРИДЕТСЯ ПЕРЕЙТИ НА ОБЩИЙ РЕЖИМ

С 1 января 2009 года не переводятся на уплату ЕНВД организации, в которых доля участия других компаний превышает 25 процентов (подп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ) (Для организаций потребкооперации, а также хозяйственных обществ, созданных организациями потребкооперации, это правило начнет работать с 1 января 2010 года. Ограничение по доле участия других компаний не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов). По мнению Минфина России, при этом не имеет значения тот факт, что организация уже применяла данный спецрежим до 2009 года. Также не важно, в каком году она была создана. Эти выводы содержатся в опубликованных выше письмах Минфина России от 08.09.08 № 03-11-04/3/421 (далее - письмо № 03-11-04/3/421) и № 03-11-04/3/422.

Таким образом, специалисты финансового ведомства разъяснили, как они понимают формулировку «на уплату единого налога не переводятся». Исходя из буквального прочтения данной фразы, можно было сделать вывод, что новые ограничения должны применяться только к тем налогоплательщикам, вопрос о переводе которых на ЕНВД возникнет после того, как начнет действовать пункт 2.2 статьи 346.26 НК РФ. Ведь, если бы законодатели хотели распространить новые условия на тех плательщиков, которые уже применяют «вмененку», можно было использовать конструкцию «применять единый налог не вправе». Напомним, что именно так сформулированы ограничения на применение упрощенной системы налогообложения (п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Тем не менее в главном финансовом ведомстве рассудили иначе. Таким образом, компания - плательщик ЕНВД, в которой доля участия других организаций превышает 25 процентов, должна будет перейти на общий режим налогообложения с 1 января 2009 года (Механизм перехода на общий режим прописан в пункте 2.3 статьи 346.26 НК РФ. Компания сможет вернуться на ЕНВД со следующего квартала после того, как будут устранены несоответствия новому критерию). В противном случае не избежать конфликта с налоговиками.

КОМПАНИЯ, УЧРЕЖДЕННАЯ ОРГАНАМИ ВЛАСТИ, СМОЖЕТ ОСТАТЬСЯ НА «ВМЕНЕНКЕ»

Менять спецрежим на общую систему не придется в том случае, если учредителями компании являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования независимо от доли их участия. Это следует из еще одного опубликованного письма Минфина России - от 12.09.08 № 03-11-04/3/429 (далее - письмо № 03-11-04/3/429).

Обоснование такое: РФ, субъекты РФ и муниципальные образования не являются юридическими лицами по смыслу гражданского законодательства и не подпадают под указанное в статье 11 НК РФ определение «организации». Данное разъяснение Минфина России основано на позиции ВАС РФ, выраженной в определении от 28.05.08 № 6214/08 и в решении от 24.01.08 № 16720/07 (комментарий см. в «ДК» № 17, 2008).

Заметим, что в письме № 03-11-04/3/429 рассмотрен вопрос о переходе на «вмененку» акционерного общества, созданного с участием государства. По нашему мнению, платить ЕНВД в аналогичной ситуации вправе и компании, имеющие другую организационно-правовую форму, в частности общества с ограниченной ответственностью. Ведь и в этом случае справедлив аргумент о том, что РФ, субъекты РФ и муниципальные образования не являются юрлицами. Кроме того, арбитражные суды неоднократно разрешали споры о том, могут ли ООО, учрежденные органами власти и местного самоуправления, применять «упрощенку» (см. определение ВАС РФ от 25.08.08 № 10728/08, постановления ФАС Северо-Западного от 24.04.06 № А56-4801/2005, Северо-Кавказского от 08.07.08 № Ф08-3769/2008 округов).

ЧИСЛЕННОСТЬ РАБОТНИКОВ СЧИТАЕТСЯ В ЦЕЛОМ ПО ОРГАНИЗАЦИИ

Еще одно новое условие для применения спецрежима, которое вводится с 1 января 2009 года, касается численности работников плательщика. Работать на «вмененке» не смогут компании и предприниматели, у которых среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год превысит 100 человек (подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26). Этот показатель определяется точно так же, как и в «упрощенке», то есть по правилам, которые установлены в постановлении Росстата от 20.11.06 № 69 (далее - постановление № 69).

В комментируемом письме № 03-11-04/3/421 специалисты Минфина России отметили, что среднесписочная численность работников определяется в целом по организации. Рассчитывая этот показатель, нужно учесть всех работников компании, включая сотрудников филиалов, представительств и иных обособленных подразделений. При этом не имеет значения, заняты эти работники в деятельности, облагаемой ЕНВД, или нет.

Таким образом, если среднесписочная численность работников компании, применяющей «вмененку», за 2008 год превысит 100 человек (то есть составит 101 человек и более), то с 1 января 2009 года налогоплательщик уже не сможет применять этот спецрежим и должен будет перейти на общую систему налогообложения.

ПЛАТЕЛЬЩИК, РАБОТАЮЩИЙ НЕ С НАЧАЛА ГОДА, ОПРЕДЕЛЯЕТ ПОКАЗАТЕЛЬ ПО ОБЩЕМУ ПРАВИЛУ

Специалисты Минфина России рассмотрели еще одну ситуацию, связанную с применением критерия численности работников «вмененщика» (письмо от 11.09.08 № 03- 11-04/03/425). Компания - плательщик ЕНВД была образована во втором полугодии 2008 года в результате реорганизации в форме выделения из другой организации. На момент регистрации в штате вновь созданной компании было более 100 человек. По итогам года среднесписочная численность работников фирмы не превысит 100 человек. Может ли она продолжить применять «вмененку» в следующем году? В Минфине России справедливо ответили: да, может.

Эта позиция полностью соответствует методике расчета среднесписочной численности работников, предусмотренной постановлением № 69. Если организация работала неполный год (сезонный характер работы или создана после января), применяются общие правила расчета. Формула выглядит так: суммируется среднесписочная численность работников за все месяцы года, когда компания работала, и полученная сумма делится на 12 (п. 90.10 постановления № 69).

ПРИМЕР

ООО «Ромашка» создано 1 сентября 2008 года. Компания занимается розничной торговлей и применяет ЕНВД. Среднесписочная численность работников по месяцам 2008 года составляла: в сентябре - 141 человек, октябре - 154, ноябре - 136, декабре - 130 человек. Среднесписочная численность работников за 2008 год - 47 человек ((141 + 154 + 136 + 130) : 12). Следовательно, компания сможет продолжить применять ЕНВД после 1 января 2009 года.