«Клонированный» бизнес «вне закона»

Екатерина НИКИТИНА

Франчайзинг – популярная сейчас форма развития бизнеса. Работать под именем раскрученного бренда стало выгодно. Нужно только заключить договор франчайзинга. Однако не все так просто: в России до сих пор нет законодательства, регулирующего франчайзинговые отношения, что вызывает различного рода проблемы.

«Стать франчайзи может любая фирма или предприниматель, – рассказывает Валерий Перков, главный менеджер Российской ассоциации франчайзинга. – И неважно, мелкая эта фирма, крупная или только начинающая свой “жизненный” путь. Главное – это отвечать требованиям, которые франчайзер предъявляет к потенциальным франчайзи. Самыми распространенными из них являются наличие собственного или арендованного помещения, стартового капитала, опыта работы и даже просто желание работать.

Заключив договор франчайзинга, компания-франчайзи станет для компании-франчайзера партнером по бизнесу. Партнером – потому, что, используя репутацию и товарный знак франчайзера, франчайзи остается независимым владельцем своего бизнеса. И это не единственный плюс для франчайзи. Он также экономит огромное количество времени на изучении рынка, разработке и наладке своего бизнеса, создании качественного продукта, построении сферы его сбыта и др. Всему этому франчайзи и его персонал научит франчайзер, поделившись своим опытом. Кроме того, он предоставит франчайзи своих специалистов, которые будут контролировать его деятельность, указывая на ошибки.

Определенно, есть во франчайзинге и минусы. Первый и основной – франчайзи должен соблюдать все правила, установленные договором франчайзинга. А это ограничивает инициативу. Хотя предлагать франчайзеру интересные предложения франчайзи все же может. Второй – периодически отдавать часть своей прибыли франчайзеру. И еще один, немаловажный минус – франчайзер не расскажет бухгалтеру фирмы-франчайзи, какие нужно платить налоги и как учитывать расходы от франчайзинговых операций».

Франчайзинг – это коммерческая концессия

Искать термин «франчайзинг» в отечественном законодательстве бесполезно – его там просто нет. Правда, есть письмо Минфина от 11 февраля 1999 г. № 04-01-10, в котором сказано, что «договор франчайзинга не что иное, как договор коммерческой концессии» и «понятие этого договора раскрывается в статье 1027 Гражданского кодекса». Из этой статьи следует, что одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) право использовать в деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Если следовать такой логике, то получится, что правообладатель – это франчайзер, пользователь – это франчайзи, а бизнес, основанный на таких отношениях, – франшиза.

«Действительно, концессия похожа на франчайзинг, – поясняет Валерий Перков. – Но стандартных положений договора концессии недостаточно для регулирования франчайзинговых взаимоотношений. Например, договор концессии не защищает ноу-хау компании-франчайзера после его расторжения с партнером (см. также «Как в России воруют бизнес»). Поэтому ведущие специалисты по франчайзингу считают, что главу 54 Гражданского кодекса “Коммерческая концессия” нужно серьезно изменить и дополнить либо совсем ее исключить. Но в любом случае нужно законодательно ввести термин “франчайзинг“ и связанные с ним другие термины».

Регистрация франчайзинговых отношений

Договор коммерческой концессии нужно регистрировать дважды: в Роспатенте и в налоговой инспекции (п. 2 ст. 1028 ГК, приказ Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64, приказ Минфина от 12 августа 2005 г. № 105Н).

«Это неоправданная мера. До конца непонятно, какие негативные последствия могут быть и могут ли быть вообще, если не регистрировать договор в инспекции. Рассуждая таким образом, некоторые фирмы избегают двойной регистрации договора франчайзинга, – считает Валерий Перков. – Они называют его, например, договором аренды, о совместной деятельности, лицензионным – как угодно, но только не договором коммерческой концессии. Регистрировать такой договор в инспекции не надо. Однако суть договора франчайзинга – передача права использовать объекты исключительных прав – остается. Поэтому регистрация этого договора в Роспатенте не отменяется».

Размеры пошлин за регистрацию договора франчайзинга в Роспатенте установлены постановлением Правительства от 12 августа 1993 г. № 793 (ст. 33 Патентного закона от 23 сентября 1992 г. № 3517-1, ст. 44 Закона о товарных знаках от 23 сентября 1992 г. 3520-1).

Но если договору все же присвоили название «Договор коммерческой концессии», тогда нужно готовить документы и деньги для его регистрации в инспекции. Список необходимых документов можно посмотреть в пункте 2.1 приказа Минфина от 12 августа 2005 г. № 105Н.

Регистрировать договор надо в инспекции, где на учете стоит франчайзер (правообладатель). Но в случае если франчайзер – иностранная компания, то в инспекции франчайзи (пользователя) (п. 1.2 приказа Минфина от 12 августа 2005 г. № 105Н).

Пошлина за регистрацию договора в налоговом органе составляет одну тысячу рублей (подп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК). За регистрацию изменений договора – 200 рублей (подп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК).

В договоре франчайзинга всегда прописывается, кто будет платить пошлины. Если франчайзи, тогда он учтет такие расходы в день их начисления (подп. 1 п. 7 ст. 272 НК) в составе прочих (подп. 1 п. 1 ст. 264 НК). Объясним, почему в составе прочих расходов. «Дело в том, что патентные пошлины по своей сути подпадают под понятие сбора, которое в свою очередь указано в пункте 2 статьи 8 Налогового кодекса», – объясняет Алексей Беклемешев, директор аудиторской фирмы «Финстатус». Это подтверждают также определение Конституционного Суда от 10 декабря 2002 г. № 283-О и решение Верховного Суда от 17 мая 2002 г. № ГКПИ2002-376. К тому же суммы патентных пошлин подлежат уплате в Роспатент, как и иные сборы и платежи, которые зачисляются в бюджет (Закон от 23 декабря 2004 г. № 173-ФЗ «О федеральном бюджете на 2005 год»). И кроме этого, среди расходов, которые не уменьшают налогооблагаемую прибыль, нет патентных пошлин (ст. 270 НК).

Плата за имя

По договору концессии фирма-франчайзи получает в пользование комплекс исключительных прав. За это она платит их владельцу (франчайзеру) вознаграждение (ст. 1030 ГК). Оно может быть:

– в виде паушального платежа – определенной, твердо зафиксированной в договоре суммы. Его еще называют «входным билетом в бизнес», чаще – стоимостью франшизы или первоначальным взносом. Этот платеж франчайзи может выплатить единовременно, в разовом порядке или в рассрочку. Паушальный платеж франчайзи должен учитывать равномерно в течение срока действия договора (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК);

– в виде роялти – периодических лицензионных вознаграждений. «Их можно установить в виде фиксированной суммы либо в виде отчислений от выручки или от прибыли. При этом учет в фирме-франчайзи должен быть «белый». Кстати, это основное требование франчайзеров к потенциальным франчайзи, – говорит Валерий Перков. – Часто кроме роялти устанавливается взнос в рекламный и маркетинговый фонд. Затем накопленные в этом фонде средства франчайзер тратит на рекламу». Роялти и взнос в рекламный и маркетинговый фонд, если последний установлен, франчайзер учитывает ежемесячно тем днем, который указан в расчетных документах. А при его отсутствии – последним днем месяца (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК);

– в виде наценки на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзером. То есть франчайзер будет реализовывать вам товары по ценам, превышающим цену закупки у своих поставщиков. Сумма превышения и составит вознаграждение франчайзера. «Но так бывает редко. Обычно франчайзер дает полную информацию по всем своим поставщикам, – отметил Валерий Перков. – При этом франчайзи, покупая товары у этих поставщиков, получает еще и право пользоваться такими же, как и франчайзер, скидками».

В договоре франчайзинга может быть прописано, что франчайзи выплачивает вознаграждение только в виде паушального платежа, или только в виде роялти. Возможен и комбинированный способ: после заключения договора – паушальный платеж, и в течение срока его действия – ежемесячные или ежеквартальные роялти.

Сумму выплаченного вознаграждения франчайзи учтет в составе расходов, которые уменьшают налогооблагаемую прибыль. Это следует из подпункта 37 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса. Там сказано, что «периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы)» учитывают в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Если же в договоре франчайзинга указано, что вознаграждение выплачивается в виде наценки на оптовую цену товара, то расходы на такое вознаграждение для налогового учета франчайзи не рассматривает отдельно. В данном случае имеет значение вся сумма, уплаченная франчайзеру за переданные товары. Если франчайзи перепродает эти товары, то расходы в виде их покупной стоимости он учтет в составе расходов, связанных с реализацией (ст. 268, 320 НК). И другая ситуация: если франчайзи использует эти товары в производстве, то затраты на их приобретение он учтет в составе материальных расходов (ст. 254 НК).

«И это еще не все, – добавил Валерий Перков. – Кроме суммы первоначального взноса, франчайзер сообщит вам, сколько примерно нужно будет вложить денег, чтобы бизнес-проект начал нормально работать. То есть, сколько придется потратить, чтобы арендовать помещение, сделать в нем ремонт и отделку, повторив фирменный дизайн известной компании, купить оборудование, мебель, товары, нанять персонал и т. п. Эту сумму отдавать правообладателю не нужно».

НДС с вознаграждения франчайзера

«Однозначного ответа на вопрос, нужно ли облагать НДС операции по передаче прав на использование исключительных прав, в Налоговом кодексе нет, – сообщила нам Елизавета Макарова, заместитель начальника юридического отдела ООО “ПРАДО Аудит”. – Мы считаем, что не нужно. Объясним почему.

Статьей 146 Налогового кодекса установлено, что НДС облагается реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав. Обратим внимание на статью 38 Налогового кодекса. В ней сказано, что такое “товар”, “работа” и “услуга”. Итак, товар – это любое имущество, за исключением имущественных прав. Работа – деятельность, результаты которой имеют материальное выражение. Очевидно, что по договору концессии не может передаваться товар или работа. Ведь в этом договоре речь идет о правах, которые не имеют материального выражения.

В свою очередь услуга – это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Но при передаче прав по договору концессии отсутствует какая-либо деятельность правообладателя. Разве что документальное оформление такой передачи. Поэтому в рамках такого договора не реализуется какая-либо услуга.

Теперь, что касается имущественных прав. В Налоговом кодексе нет понятия “имущественные права”. Раз так, воспользуемся пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса. Там сказано: если в кодексе не предусмотрены какие-либо понятия, нужно обратиться, например, к гражданскому законодательству. В статье 128 Гражданского кодекса перечислены виды объектов гражданских прав. К ним относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Посмотрите, исключительные права выделены в отдельные виды объектов гражданских прав, отличные от имущественных прав. Значит, исключительные права, а тем более право их использовать, не являются объектом налогообложения НДС».

Но вот у налоговиков по этому вопросу другое мнение. Они приравнивают договор концессии к договору оказания услуг. Об этом свидетельствует письмо МНС от 17 мая 2004 г. № 03-1-08/1222/17. В нем сказано, что при заключении договора, предусматривающего передачу права использования объектов интеллектуальной собственности, «место реализации таких услуг определяется в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса». В этом подпункте установлено, что местом реализации признается Россия, если организация (в нашем случае, франчайзер) оказывает услуги в России. Отсюда следует, что вознаграждение «российского» правообладателя (франчайзера) облагается НДС. Что касается «иностранного» правообладателя (франчайзера), то его вознаграждение не будет облагаться НДС. Но только при условии, что он не состоит на учете в качестве налогоплательщика в налоговых инспекциях России. Другими словами, не имеет постоянного представительства на территории России.

Получается, есть пробел в налоговом законодательстве. Вопрос о том, нужно или нет начислять НДС на вознаграждение правообладателя, остается отрытым. Причем арбитражная практика по данному вопросу пока тоже не сложилась. Дело в том, что фирмы обычно не рискуют вступать в борьбу с налоговой службой и платят НДС.

Суммы НДС по вознаграждению, оплаченному «российскому» франчайзеру, ставятся к вычету в обычном порядке. Главное – выполнить все требования статей 171 и 172 Налогового кодекса.

Обучение франчайзи

Франчайзер обязательно обучит персонал фирмы-франчайзи технологии своего бизнеса. Для правообладателя важно сохранить качество выпускаемой продукции, оказываемых услуг, уровень обслуживания.

Стоимость такого обучения часто включают в сумму паушального платежа. Но иногда ее отдельно выделяют в договоре. В этом случае затраты на обучение своего персонала франчайзи полностью включит в состав прочих расходов (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК) и учтет их в день подписания сторонами соответствующего акта (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК).

Как в России воруют бизнес

Договор концессии может быть как срочным, так и бессрочным (п. 1 ст. 1027 ГК). Бессрочный договор можно расторгнуть по любым мотивам, достаточно уведомить об этом своего партнера за шесть месяцев до прекращения отношений (п. 1 ст. 1037 ГК). Поэтому, чтобы обезопасить себя от возможных убытков, франчайзерам выгодно указывать в договоре конкретный срок его действия. Однако и это не всегда спасает их от возможного мошенничества со стороны франчайзи.

«В России договор концессии обычно заключают на срок от года до пяти лет, однако такой короткий срок опасен для франчайзера, – комментирует Валерий Перков. – Например, фирмы заключили договор концессии, допустим, на год. Год прошел, и фирма-франчайзи отказалась продлевать отношения, потому что она получила от франчайзера всю технологию его бизнеса. И теперь, сменив вывеску, продолжит работать и получать хорошую прибыль. Кстати, за границей договор франчайзинга, как правило, заключают не менее чем на десять лет».

Одна особенность бухгалтерского учета

Фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п. являются «средствами индивидуализации юридического лица» (ст. 138 ГК). Исключительные права на них относятся к объектам интеллектуальной собственности, что для бухгалтерского учета является нематериальными активами (п. 4 ПБУ 14/2000).

Как говорилось выше, по договору франчайзинга пользователь получает лишь право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю. Значит, право собственности на исключительные права остается у франчайзера. Поэтому франчайзи объекты исключительных прав учитывает на забалансовом счете в сумме, которая указана в договоре (п. 26 ПБУ 14/2000). Для этого можно открыть дополнительный забалансовый счет «Исключительные права, полученные по договору коммерческой концессии». Соответственно амортизацию на такие нематериальные активы франчайзи начислять не будет.